LA RÉPONSE

DE ME VERDIER :

Dans de très nombreux cas, l'entreprise a été créée après le mariage, les entrepreneurs ne signent pas de contrat de mariage et demeurent mariés sous le régime légal de la communauté réduite aux acquêts.

L'entreprise est dans ce cas un bien commun. Elle vous appartient à tous les deux, le partage doit s'effectuer par moitié, à moins que vous n'ayez déclaré utiliser des fonds propres pour réaliser l'acquisition (en appliquant une clause de remploi sur le fondement de l'article 1434 du code civil).

L'entreprise constitue

un élément d'actif qui sera pris en considération lors

de la liquidation du régime matrimonial, et ce quelles

que soient les diverses formes juridiques qu'elle revêt, qu'il s'agisse d'une entreprise individuelle ou de la participation au capital d'une société.

Concernant les dettes professionnelles

Pour le passif commun restant à acquitter dans le cadre de la liquidation, la méthode habituelle consiste à en opérer le règlement, au moment du partage, sur les liquidités.

La communauté doit

supporter, par principe, toutes les dettes contractées par

les époux pendant le mariage (que la dette ait été contractée par un seul des époux, ou par les deux époux).

Certaines dettes

pourront exceptionnellement être exclues du passif

commun définitif, c'est notamment le cas de certaines dettes professionnelles.

La loi du 2 août 2005 « Dutreil », en faveur

des petites et moyennes

entreprises, a spécialement envisagé l'hypothèse dans laquelle l'un des conjoints conserve le patrimoine professionnel, dont peut éventuellement faire partie un fonds de commerce.

L'article 1387-1 du Code civil prévoit ainsi que lorsque

le divorce est prononcé, si des dettes ou sûretés ont été consenties par les époux, solidairement ou séparément, dans le cadre de la gestion d'une entreprise, le Tribunal de grande instance peut décider d'en faire supporter la charge exclusive

au conjoint qui conserve le patrimoine professionnel. Autrement dit, la dette professionnelle au stade des opérations de liquidation est supportée par l'époux qui va conserver le fonds de commerce.

Attention, toutefois :

Ce texte est peu appliqué en pratique par les tribunaux. Il s'agit d'une simple possibilité pour les juges qui font une appréciation souveraine de la situation pour libérer l'ex-conjoint codébiteur de la contribution à la dette.

Par ailleurs, l'article 1387-1 du Code civil a une portée

limitée : le transfert

du passif ne vaut qu'entre les époux ; il n'est pas op-

posable aux créanciers qui peuvent toujours demander le paiement aux deux époux. En effet, la jurisprudence est venue préciser que ce n'était qu'au stade de la contribution à la dette dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial que cet article venait à s'appliquer.

Par conséquent, l'organisme prêteur va pouvoir continuer à profiter d'un droit de gage large vis-à-vis de votre mari et vous-même, et aura

le droit de vous poursuivre

en fonction des engagements souscrits, y compris si vous n'êtes pas ou plus concerné par l'activité professionnelle de votre ex-époux.

En revanche, la contribution à la dette professionnelle pourra être imputée à

l'époux qui se verra attribuer le patrimoine professionnel.

Dans un arrêt rendu le 5 septembre 2018, la Cour de cassation a fait application, pour la première fois, de l'article 1387-1 du Code civil, qui permet de faire supporter la charge exclusive de la dette d'une entreprise à l'ex-époux qui a conservé le patrimoine professionnel.

En l'espèce, pour mettre à

la charge du mari tout le passif de l'entreprise commune, la Cour de cassation relève d'abord un élément objectif : le patrimoine professionnel a été attribué à cet époux.

Elle a également pris en compte d'autres éléments qui traduisent le comportement inconséquent du mari au vu de la situation financière de l'entreprise :

la valeur patrimoniale

de l'entreprise traduisait

un état de dettes largement supérieur à ses actifs ;

les prélèvements annuels personnels de l'époux étaient disproportionnés au regard de la situation financière de l'entreprise ;

il a souscrit à titre personnel un prêt de trésorerie

de 40 000 € qu'il a affecté

aussitôt à l'entreprise en versant cette somme sur le compte bancaire de cette dernière.

L'application de l'article 1387-1 du code civil est donc subordonné à la réunion de plusieurs circonstances qui permettront au juge

de motiver sa décision,

dont par exemple les fautes de gestion de l'exploitant.

En résumé :

Si votre ex-conjoint reprend seul l'exploitation du fonds de commerce après le divorce, la loi permet aux tribunaux de vous libérer d'une dette contractée pendant le cours du mariage. Il faut savoir que la Cour de cassation a rendu pour la première fois un arrêt en la matière et a confirmé que le transfert de la dette commune à la charge de l'un des époux est justifié lorsque cet époux est attributaire du patrimoine professionnel et qu'il est, par son comportement, à l'origine de l'endettement de l'entreprise.

Les conséquences sur

la pérennité de l'entreprise peuvent être dramatiques en cas de divorce des époux mariés sous le régime de la communauté réduite

aux acquêts. Pour limiter les conséquences d'un éventuel divorce, il vaut mieux l'anticiper, par exemple en concluant un contrat de mariage.

Laurent Verdier